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4.4  公司實(shí)際控制人認(rèn)定等問題及其解決

控股股東和實(shí)際控制人系公司的關(guān)聯(lián)方。擬在新三板掛牌的公司控股股東和實(shí)際控制人的認(rèn)定問題，關(guān)系到《法律意見書》對(duì)公司關(guān)聯(lián)方認(rèn)定問題，進(jìn)而影響到對(duì)公司關(guān)聯(lián)交易情況和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情況的披露問題。對(duì)控股股東和實(shí)際控制人的認(rèn)定與披露，目的也是讓潛在的投資者知道誰在決定和控制公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策。

如何認(rèn)定擬掛牌公司的多名股東為公司的共同控制人？一是根據(jù)公司歷史上的決策情況，各股東對(duì)公司發(fā)展戰(zhàn)略、重大經(jīng)營(yíng)決策、日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否總是發(fā)表相同的意見，共同實(shí)施重大影響，在公司歷次股東（大）會(huì)、董事會(huì)是否有相同的表決意見；二是核實(shí)各股東是否擔(dān)任公司董事長(zhǎng)、董事或總經(jīng)理等重要職務(wù)，能夠?qū)嶋H支配公司董事會(huì)和日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；更重要的是，各股東是否正式簽署《一致行動(dòng)協(xié)議》，保證在參加公司股東大會(huì)行使表時(shí)按照各方事先協(xié)調(diào)所達(dá)成的一致意見行使表決權(quán)。此外，股東之間是否存在夫妻關(guān)系、直系親屬關(guān)系等，也是認(rèn)定共同實(shí)際控制人所要考慮的重要因素。

擬掛牌的公司股東向公司增資后，又向公司借走此等增款項(xiàng)，此種情形是否屬于抽逃出資行為？此外，擬掛牌公司出于業(yè)務(wù)發(fā)展需要，采用向項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人及實(shí)施人員（包括控股股東）預(yù)先借支備用金，數(shù)額巨大，是否屬于不規(guī)范行為？以上情形是否會(huì)對(duì)公司掛牌構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙？

未成年人能否成為掛牌公司的股東？擬掛牌公司設(shè)立后的經(jīng)營(yíng)過程中，對(duì)股利進(jìn)行分配，如何才具有合性？等問題，本章將進(jìn)行詳細(xì)講解。

4.4.1  控股股東及實(shí)際控制人的認(rèn)定問題

無錫華精新材股份有限公司的控股股東及實(shí)際控制人認(rèn)定過程如下：

【案例4.13】無錫華精新型材料有限公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)情況：無錫華精投資發(fā)展有限公司持有無錫華精新材股份有限公司股份20513876股，占公司股份總額的34.19%，為公司第一大股東，是公司的控股股東。（無錫華精投資發(fā)展有限公司對(duì)華精投資所占公司股份比例雖不足50%，但可對(duì)公司的發(fā)展戰(zhàn)略、重大經(jīng)營(yíng)決策、日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生重大影響）。

龔明達(dá)直接持有公司股份7988873.00股，占股份總額的13.13%；同時(shí)擔(dān)任公司董事長(zhǎng)；另外，龔明達(dá)通過無錫華精投資發(fā)展有限公司持有公司股份19488182.20股，占公司股份總額的32.48%；通過無錫華精經(jīng)濟(jì)管理咨詢有限公司（公司另一法人股東）持有公司股份6155498.871股，占公司股份總額的10.26%。龔明達(dá)合計(jì)持有公司56.05%的股份，為公司的實(shí)際控制人。

龔明達(dá)之子龔一飛，直接持有公司3475256.00股，占公司股份總額的5.79%；同時(shí)擔(dān)任公司總經(jīng)理、法定代表人；另外，龔一飛通過華精投資持有公司股份1025693.80股，占公司股份總額的1.71%，通過無錫華精經(jīng)濟(jì)管理咨詢有限公司持有公司股份4187716.903股，占公司股份總額的6.98%。龔一飛合計(jì)持有公司14.48%的股份，為公司共同實(shí)際控制人。

相關(guān)鏈接：依《中華人民共和國(guó)公司法》第216條之規(guī)定，控股股東是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。實(shí)際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

對(duì)于公司的部分股東為企業(yè)法人的公司，控股股東和實(shí)際控制人的認(rèn)定問題除了依據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)參考《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第2號(hào)――長(zhǎng)期股權(quán)投資》的相關(guān)規(guī)定。

4.4.2  只認(rèn)定一人為實(shí)際控制人依據(jù)

江陰鐘舟電氣股份有限公司只認(rèn)定一人為實(shí)際控制人的依據(jù)及過程：

【案例4.14】江陰鐘舟電氣股份有限公司在掛牌過程中遇到的問題：公司控股股東顧方鐘與股東夏玲系夫妻關(guān)系，與股東顧萍霞和顧平娟系兄妹關(guān)系，此三人分別持股6.38%、9.00%和8.00%，如何認(rèn)定顧方鐘一人為公司實(shí)際控制人。

問題剖析及解決方案：

1、根據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第83條的規(guī)定，“如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動(dòng)人：（九）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份。”目前，公司的前幾大股東情況，如表4.3所示。

根據(jù)公司目前各股東的持股情況，顧方鐘為公司實(shí)際控制人。股東夏玲與顧方鐘系夫妻關(guān)系，股東顧萍霞和顧平娟與顧方鐘系兄妹關(guān)系。因此，夏玲、顧萍霞和顧平娟為實(shí)際控制人顧方鐘的法定一致行動(dòng)人。

同時(shí)，夏玲在2011年11月至2012年6月期間擔(dān)任公司董事，2012年6月至2013年9月?lián)�任公司監(jiān)事會(huì)主席；顧萍霞及顧平娟自2012年6月至今擔(dān)任公司董事。在此期間，公司“三會(huì)”作出的表決中，此三人與顧方鐘意思表示相同，表決結(jié)果一致。綜上所述，可以認(rèn)為：“夏玲、顧萍霞和顧平娟與實(shí)際控制人顧方鐘為一致行動(dòng)人�！�

2、根據(jù)《收購(gòu)辦法》第84條的規(guī)定，“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；（三）投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（四）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。”

顧方鐘系公司創(chuàng)始人之一，自公司設(shè)立至今擔(dān)任公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理；顧方鐘現(xiàn)直接持有公司16.5%的股份，并作為公司控股股東科豪色織的實(shí)際控制人（其持有科豪色織87%的股權(quán)，并擔(dān)任法定代表人、董事長(zhǎng)）間接持有公司40.25%的股份。

顧方鐘通過其持股數(shù)量及所任職位對(duì)公司財(cái)務(wù)、人事、經(jīng)營(yíng)決策等具有控制力，為公司的實(shí)際控制人。顧萍霞和顧平娟雖為顧方鐘的一致行動(dòng)人，但其持股數(shù)量及任職均對(duì)公司的財(cái)務(wù)、人事、經(jīng)營(yíng)決策等不具有實(shí)際控制力，不符合實(shí)際控制人認(rèn)定情況。因此未將顧萍霞和顧平娟認(rèn)定為實(shí)際控制人。

綜上，認(rèn)定顧方鐘一人為實(shí)際控制人是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并結(jié)合各股東持股情況及其對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理施加的影響作出的，合法合規(guī)。

小結(jié)：可以根據(jù)股東的持股數(shù)量及任職，對(duì)公司的財(cái)務(wù)、人事、經(jīng)營(yíng)決策等是否具有實(shí)際控制力，來進(jìn)行實(shí)際控制人認(rèn)定。

4.4.3  將多人共同認(rèn)定為實(shí)際控制人的依據(jù)

上海飛田通信股份有限公司認(rèn)定多人為實(shí)際控制人的依據(jù)及過程：

【案例4.15】上海飛田通信股份有限公司在掛牌過程中遇到的問題：請(qǐng)解釋于秀珍、吳寶林、吳建�。↗ames Jianjun Wu）和陸桂華（Anne Guihua Lu）四人共同為公司實(shí)際控制人的原因和對(duì)公司的實(shí)際支配情況。將前述四人共同認(rèn)定為實(shí)際控制人的依據(jù)是否充分、合法合規(guī)？

問題剖析及解決方案：

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于印發(fā)〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第12條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更” 理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號(hào)》第2條規(guī)定“公司控制權(quán)是能夠?qū)�股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，其淵源是對(duì)公司的直接或間接的股權(quán)投資關(guān)系。因此，認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)原股權(quán)投資關(guān)系，也城朵根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷�！钡�3條規(guī)定：“主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同扔有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；（三）多人共同扔有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件�！�

1、認(rèn)定于秀珍、吳寶林為實(shí)際控制人的原因

于秀珍直接持有飛田股份1395.301萬股，占總股本的46.51%,另外通過上海飛誠(chéng)持有飛田股份43.5104萬股，合計(jì)持有1438.811萬股，占總股本的47.9603%，為飛田股份的控股股東。吳寶林直接持有飛田股份150萬股，占總股本的5%。于秀珍與吳寶林為夫妻關(guān)系，二人持有飛田股份的股權(quán)比例超過51%，因此，應(yīng)認(rèn)定為飛田股份的實(shí)際控制人。

2、認(rèn)定吳建俊和陸桂華為實(shí)際控制人的原因

吳建俊和陸桂華雖然不直接持有公司的股權(quán)，吳建俊系于秀珍、吳寶林之子，長(zhǎng)期擔(dān)任公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、法定代表人，吳建俊之妻陸桂華擔(dān)任公司董事會(huì)秘書。吳建俊和陸桂華實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)，能夠決定和實(shí)質(zhì)影響公司的經(jīng)營(yíng)方針、決策和經(jīng)營(yíng)管理層的任免。因此，根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為飛田股份的實(shí)際控制人。

3、于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華簽訂了《一致行動(dòng)人協(xié)議》，約定對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)過程中須經(jīng)股東大會(huì)、董事會(huì)等機(jī)構(gòu)決策的事項(xiàng)，須經(jīng)各方事先協(xié)商并形成一致意見，并由各方在公司股東大會(huì)、董事會(huì)上根據(jù)各方達(dá)成的一致意見投票表決。就公司股東大會(huì)任何議案進(jìn)行表決時(shí)，各方應(yīng)確保各方持有的全部有效表決權(quán)保持一致行動(dòng)。該約定合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，在可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的。

4、飛田股份已經(jīng)制定了符合《公司法》、《證券法》、《管理辦法》、《業(yè)務(wù)規(guī)則》、《章程必備條款》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定的《公司章程》、三會(huì)議事規(guī)則以及《關(guān)聯(lián)交易決策制度》、《對(duì)外投資管理制度》《對(duì)外擔(dān)保管理制度》、《內(nèi)部控制制度》、《信息披露管理制度》、《投資者關(guān)系管理制度》等基本公司治理制度。飛田股份自整體變更以來，“三會(huì)一層”按照公司治理制度規(guī)范運(yùn)作，公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響飛股份的規(guī)范運(yùn)作。

5、于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華出具承諾：于秀珍、吳寶林與吳建俊、陸桂華無任何股權(quán)代持關(guān)系。

綜上所述，公司認(rèn)定于秀珍、吳寶林、吳建俊和陸桂華為飛田股份的共同實(shí)際控制人的依據(jù)充分、合法合規(guī)。

小結(jié)：可以根據(jù)股東的持股數(shù)量及任職，對(duì)公司的財(cái)務(wù)、人事、經(jīng)營(yíng)決策等是否具有實(shí)際控制力，認(rèn)定多人為公司的實(shí)際控制人。