- 第2節(jié) 各種協(xié)議，各種貓膩上篇
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不幾天，森泰基金發(fā)過來一份Termsheet（條款說明書，類似于意向協(xié)議）。Termsheet是投資者與擬投資企業(yè)就未來的投資交易所達成的原則性約定，集中了投資者與被投資企業(yè)之間未來簽訂的正式投資協(xié)議、公司章程等文件的主要條款。雖然只有寥寥幾頁紙，但Termsheet中囊括了融資相關的所有關鍵內(nèi)容的概要，因此，一旦雙方簽署Termsheet，接下來的融資過程就會非常程序化。
拿著Termsheet，秦方遠想起回國第一次同學聚會上錢豐講述的一個案例，忍俊不禁。“什么國際慣例？”“Termsheet.”那農(nóng)民企業(yè)家一甩臉子：“Termsheet？別跟我整那洋文，我怎么聽怎么像‘他媽shit’。不就是框架協(xié)議嗎？還是意向的，又沒啥法律約束，沒問題，簽！排他期？不行！你們弄兩月排他期，讓我把其他投資人擋在門外，最后你們給我挑一堆毛病，再壓我價格，那我到時候不是叫天天不應叫地地不靈嗎？這是你們的如意算盤吧，嘿嘿……”
還有一個是義云堂在微博上講的笑話。投資者提供了一份條款繁多的投資協(xié)議，把一個企業(yè)老板看得頭痛。他對投資者說：“這是投資協(xié)議嗎？分明是喪權辱國條約嘛！別跟我談什么國際慣例，到咱中國得按中國慣例。什么跟隨權、拖曳權，瞧這名詞翻譯的，拗口不？你們在這兒知道要這權那權的，怎么不見你們?nèi)ヒ哉撟杂蓹�、公民選舉權什么的？我們民企本來就是夾縫中求生存活下來的，臨了還要被你們欺負一下？”
這次，秦方遠他們也在這些條款上卡殼了。銘記傳媒法務經(jīng)理趙宇比秦方遠大一歲，剛剛通過司法考試，之前在中關村一家上市公司的法務部工作過，雖然不是嚴格意義上的律師，對一些條款還是比較熟悉。
秦方遠和趙宇、石文慶一起研讀條款，問題集中在三個方面：
一是鎖定期，在簽訂正式協(xié)議前三個月內(nèi)不能與其他投資者接觸，即為排他期條款。秦方遠他們專門約了托尼徐的團隊過來商談。
托尼徐漫不經(jīng)心地說：“投融資合作就像一對男女談戀愛，你既然跟我談了，就不能再跟別人談了吧。”
這樣的話，乍一聽很有道理，但仔細想想，“投融資合作就像一對男女談戀愛”，這個比喻沒有錯，但是后面的“你既然跟我談了，就不能再跟別人談了吧”這句話還沒有說完，不完整，只要求企業(yè)方對投資方專一、忠誠了，沒有對等地要求投資方對企業(yè)方同樣專一、忠誠。既然企業(yè)方不能再跟別的投資機構“談戀愛”了，那投資方是否也應該不能再跟別的同類型企業(yè)“談戀愛”呢？事實上，很多投資機構要投一個行業(yè)的一家企業(yè)，至少同時在看這個行業(yè)的三家企業(yè)，甚至更多家。
托尼徐表態(tài)：“對于這個行業(yè)我們目前只接觸了銘記傳媒一家。不是行業(yè)老大嗎？我們一般只投行業(yè)第一，其他看都不看，放心好了。”
秦方遠接過話：“三個月排他期太長了，我個人建議45天如何？”
“45天？我們盡職調(diào)查都不一定能完成。”
“我們可以給中介機構15天調(diào)查時間，15天出具報告，15天你們討論，這樣時間足夠了吧！”
“不夠。15天調(diào)查時間？會計、審計和律師整理材料都整理不過來，太緊張！”
“如果45個工作日呢？這樣加上周末的10天，就有55天了。”
“秦總，你們計算得也太精密了，真是服你們了！那行吧，我們就不計較這個細節(jié)了。如果處處按照這個節(jié)奏來談，簽正式合同時不知道要談到什么時候，估計今年都難交割。”
這是秦方遠回國做的第一個項目，具體多長時間交割完成，他心里也沒底。他看了看石文慶，他應該明白。
這個行業(yè)也有非常極端的案子。石文慶曾經(jīng)告訴秦方遠，國內(nèi)有一家人民幣基金，說起來很牛氣，投資的企業(yè)中有十幾家已經(jīng)上市，據(jù)說管理有幾十億元資金。為了搶項目，竟然客戶訪談不做、歷史財務分析不做、未來財務預測不做、競爭分析不做，將公司提供的商業(yè)計劃書直接改成內(nèi)部投資建議書，主要抓住回購和對賭條款就毅然下單了。秦方遠說，這在華爾街簡直讓人難以理解！
也許想到這點，石文慶悄悄地給秦方遠做了個“OK”的手勢，秦方遠就明白了。
秦方遠讓律師加了一條：這期間，貴基金也不能和與銘記傳媒構成競爭或潛在競爭關系的任何對手談合作。
托尼徐聽了聳肩攤手一笑：“我說過，我們只投第一，不看第二。”
秦方遠耐心地解釋：“排他期條款應該對等吧。”
二是系列優(yōu)先權的談判。這是Termsheet中最棘手的。比如優(yōu)先清算權，這是Termsheet中一個非常重要的條款，決定著公司清算后的蛋糕怎么分配，即資金優(yōu)先分配給持有公司哪一特定系列股份的股東，然后再分配給其他股東。例如，A輪融資的Termsheet中規(guī)定A輪投資人，即A系列優(yōu)先股股東能在普通股股東之前獲得多少回報。同樣道理，后續(xù)發(fā)行的優(yōu)先股（B、C、D等系列）優(yōu)先于A系列和普通股，也就是說投資人在創(chuàng)業(yè)者和管理團隊之前收回他們的資金。
又比如，優(yōu)先購買權條款要求：公司在進行B輪融資時，目前的A輪投資人有權選擇繼續(xù)投資以獲得至少與其當前股權比例相應的新股比，使得A輪投資人在公司中的股權比例不會因為B輪融資的新股發(fā)行而降低。另外，優(yōu)先購買權也可能包括當前股東的股份轉(zhuǎn)讓，投資人擁有按比例優(yōu)先受讓的權利。
張家紅和老嚴幾乎沒有計較什么，都是一一應承。
雙方交戰(zhàn)又卡在董事會組成條款上。森泰基金和大道投資他們提出，董事會應該設立5個席位，森泰基金和跟投的大道投資各出一個董事，銘記傳媒原股東各出一名董事，然后共同從外面聘請一名專家作為獨立董事。
A輪投資人老嚴對這個條款沒有什么異議。張家紅感覺有些不對，但又不知道問題出在哪兒。
秦方遠當然知道董事會條款的敏感度和重要性。在美國硅谷流行這么一句話：“Goodboardsdon'tcreategoodcompanies,butabadboardwillkillacompanyeverytime.（好的董事會不一定能成就好公司，但一個糟糕的董事會一定能毀掉公司。）”
秦方遠計算了一下，B輪融資完成后，張家紅持股比例由原來的60％降至37.8％，即使加上支付給管理團隊的期權股份，實際權益股份也降到了50％以下，而三家投資者一旦結盟，張家紅完全處于不利地位。秦方遠就這個問題的嚴重性，專門和張家紅做了充分的溝通。
秦方遠解釋說：“股權融資的本質(zhì)就是對公司股權的變更，當公司的股權變動時，必然會影響公司的控制權和管理權。”
秦方遠覺得自己有義務提醒張家紅一旦失去對董事會的控制權可能產(chǎn)生的弊端：“張總，這個條款我們必須力爭，其重要性超過估值。我記得大學的時候經(jīng)常看港臺的一些肥皂劇，關鍵爭執(zhí)都發(fā)生在董事會，因為董事會的控制權會影響企業(yè)整個的生命期。事實上，企業(yè)失去控制權并不可怕，但是如果一家成長型企業(yè)過早地失去控制權，那是非常糟糕的事情。所以，我們在這個問題上要想清楚，防范這類事情發(fā)生。
“一旦失去對董事會的控制，最極端的情況，他們會開除創(chuàng)始人您。有可能投資人聯(lián)手，完全控制董事會，這樣的話，他們可以拒絕進行第三輪融資，一旦公司現(xiàn)金告急難以為繼，他們會強迫公司以低估值從他們那里募集下一輪融資。如果公司IPO不成或者有更好的收購者，他們會不顧創(chuàng)始人視企業(yè)如孩子的感情，將公司廉價賣給自己投資過的其他公司。
“總體而言，在融資之前，大部分私營公司的老板是創(chuàng)始人，但融資之后，新組建的董事會將成為公司的新老板。您知道國美董事會之爭事件吧？黃先生進監(jiān)獄后，為迫使接替他的董事長離開董事會，重新選舉董事長和更換董事，鬧得動靜有多大，一度震驚資本市場！”
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